Le penali negli appalti pubblici

Secondo l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nei contratti d’appalto è possibile inserire solo penali per inadempimento da ritardo nell’esecuzione dei lavori, dei servizi o delle forniture. L’ANAC, oltre ad aver rilevato l’assoluta illegittimità delle previsioni contrattuali che prevedono il pagamento di penali per fatti non addebitabili all’appaltatore, ha approfondito anche la nuova disciplina dettata dal codice degli appalti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in materia di penali. La clausola penale è disciplinata dal codice civile all’art. 1382 ed è definita come quel patto tramite cui le parti convengono il pagamento di una somma di denaro in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore e ha come obiettivo quello di determinare preventivamente il risarcimento del danno spettante alla stazione appaltante. L’effetto principale è quello di liberare la stazione appaltante dal dover dimostrare di aver subito un danno in conseguenza dell’inadempimento e dal dover provare che il danno subito è pari all’ammontare della penale. L’art. 1382 c.c. riconosce alle parti contrattuali la possibilità di prevedere il pagamento di una penale:

• in caso di inadempimento assoluto;
• in caso di inadempimento da ritardo.

Si ha inadempimento da ritardo quando l’appaltatore non ha eseguito la prestazione nei termini stabiliti, ma l’adempimento, sebbene con ritardo, è ancora possibile alla stazione appaltante. L’obbligo di risarcire il danno subito dalla stazione appaltante si aggiunge alla prestazione originaria, la quale continua però ad essere anch’essa dovuta. Si ha inadempimento assoluto, invece, quando non solo la prestazione non è stata ancora adempiuta, ma oramai l’adempimento non potrà più verificarsi, o perché l’esecuzione della prestazione è diventata impossibile per causa imputabile al debitore, o perché è decorso il termine entro il quale il debitore doveva adempiere, o perché il ritardo del debitore abbia indotto il credito ad agire per la risoluzione del contratto da cui l’obbligazione derivava.

I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Se il codice civile prevede penali sia in caso di inadempimento assoluto sia in caso di inadempimento da ritardo, il codice degli appalti pubblici, all’art. 126 c. 1, d.lgs n. 36/2023, ammette solo penali per ritardo nell’esecuzione dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltante.

La penalità per inadempimento da ritardo presuppone che il contratto d’appalto abbia previsto dei termini entro cui l’appaltatore deve eseguire le prestazioni oppure modalità temporali attinenti all’esecuzione della prestazione da rispettarsi nell’interesse della stazione appaltante. Per definire la misura delle penali da ritardo nell’inadempimento, la stazione appaltante deve rispettare quanto stabilito dall’art. 126 del codice degli appalti che detta specifiche regole la cui inosservanza comporta l’illegittimità delle penalità. La stazione appaltante deve motivare la percentuale prescelta in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo. La penale non deve essere eccessiva.

La stazione appaltante deve indicare l’ammontare della penale, secondo equità, in modo che non comporti per l’appaltatore inadempiente un sacrificio sproporzionato rispetto alle conseguenze che l’eventuale inadempimento potrebbe produrre nei confronti della stazione appaltante.

È previsto, inoltre, dall’art. 1384 c.c. un rimedio all’appaltatore contro le penali manifestamente eccessive. Quando la penale prevista dalla stazione appaltante nel contratto d’appalto risulta sproporzionata, viene riconosciuta all’appaltatore la possibilità di domandare al giudice civile la riduzione dell’ammontare della penale. La riduzione della penale deve essere richiesta dall’appaltatore alla stazione appaltante, in via stragiudiziale, oppure al giudice civile, in caso di contenzioso.

Ci si chiede, infine, se la penale è una clausola vessatoria. Sono vessatorie quelle previsioni che sono imposte da una parte contrattuale e che generano a carico dell’altra parte un significativo squilibrio di diritti ed obblighi.

Sebbene le penali siano di regola imposte dalla stazione appaltante a cui compete la stesura del capitolato di gara, la giurisprudenza afferma che le penali inserite nei contratti d’appalto di lavori, di servizi e di forniture non costituiscono clausole vessatorie e quindi non richiedono la doppia sottoscrizione per essere efficaci. Si può affermare, dunque, che negli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture sono ammesse solo penali per inadempimento da ritardo. La penale può essere applicata solo quando l’inadempimento da ritardo è imputabile all’appaltatore e non derivi da forza maggiore o caso fortuito. L’inadempimento assoluto può essere causa di risoluzione del rapporto e costituisce titolo per ottenere il risarcimento del danno. Per quanto non espressamente previsto nel codice, si applicano le disposizioni del codice civile alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione.

Avv. Fabiana Saltelli.